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1.知名商品特有装潢（有一定影响的商品装潢）权益与注册商标权分属彼此独立的知识产权类型，可以作为不同的民事权利（益）并存且分别作为提起侵权诉讼的请求权基础。涉案“N”商品装潢中的“N”字母即使被核准为注册商标，由于“N”商品装潢还包括位置要素，与”N”注册商标属于不同的权利客体，分别受不同的法律保护，在先“N”商品装潢权益并不因在后“N”注册商标权的产生而消亡或被吸收。

2.使用注册商标的行为，如果侵害了在先知名商品特有装潢权益，根据保护在先权利及诚实信用原则，可认定构成不正当竞争。在本案中，虽然纽巴伦公司就“”标识取得了注册商标权，但其在运动鞋两侧使用“”标识与新百伦公司使用的在先“N”商品装潢构成近似，且其受让和使用“”标识存在主观过错，仍构成不正当竞争。

3.商标确权程序中的行政裁决所基于的事实和得出的结论与不正当竞争纠纷案件不同，不能作为司法裁判依据。

4.不正当竞争案件的损害赔偿数额，可结合全案证据，在法定赔偿最高限额万元以上合理确定。

上海知识产权法院

民事判决书

（）沪73民终号

当事人

上诉人（原审被告）：纽巴伦（中国）有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇岸兜村南大街号。法定代表人：丁奕武，董事长。委托诉讼代理人：乔磊磊，北京骅之韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晶晶，北京骅之韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新百伦贸易（中国）有限公司，住所地上海市长宁区宣化路3号二层室。法定代表人：达伦·塔克（DarrenTucker），董事长。委托诉讼代理人：徐立平，北京路盛（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞亦思，北京路盛（上海）律师事务所律师。

原审被告：赵城鹏，住浙江省台州市。

审理经过

上诉人纽巴伦（中国）有限公司（以下简称纽巴伦公司）因与被上诉人新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦公司）、原审被告赵城鹏擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（）沪民初号民事判决，向本院提起上诉。本院于年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人纽巴伦公司的委托诉讼代理人乔磊磊、董晶晶，被上诉人新百伦公司的委托诉讼代理人徐立平、虞亦思到庭参加诉讼。原审被告赵城鹏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

纽巴伦公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、“Newbalance”运动鞋两侧“N”字母的使用不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品装潢。被上诉人所使用的N字母，已经于年3月15日在中国境内申请、年11月10日在其本国即美国申请注册商标，并于年11月7日在中国境内被核准注册为第号注册商标。“有一定影响的商品装潢”在本质上也就是未注册商标，一审法院也认定“图形要素即N字母，该图形要素与原告的第号N商标图形一致”，实质上也就是表明了“N”字母已经注册成为了注册商标。在本案一审审理过程中，N字母的权利人新平衡体育运动公司在已生效的（）粤73民终字1号民事判决中自认其在鞋帮两侧使用的“N”字母是对其第号注册商标的使用，显然已经不作为装潢使用。且该自认的时间距离N字母在中国境内被核准注册为第号注册商标的年11月7日，已经长达6年多之久。在长达6年之久的时间里，鞋帮两侧使用的“N”字母不是作为装潢使用，不构成知名商品特有装潢这一民事权益。被上诉人及上诉人在一审中提供的证据均能够证明“N”字母的使用形态及位置存在变动性、使用人存在不同的主体，不符合知名商品特有装潢所应体现的长期、持续、稳定不变性。（）粤73民终字1号民事判决书明确判定“新平衡体育运动公司主张的鞋帮两侧的N字母不构成知名商品的特有装潢”，也即对于被上诉人所主张的“有一定影响的商品装潢”这一民事权益，已经被生效判决所否定。二、上诉人在鞋类商品上使用的第号商标与被上诉人使用的标识（即第号注册商标）不构成近似。上诉人的第号注册商标的核准注册时间早于被上诉人的第号注册商标，在多起国家工商行政管理总局商标评审委员会的商标异议复审裁定书、商标争议裁定书，及相应行政判决中均作出了“上述两个注册商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标”、“争议商标（第号）与其在运动鞋上所标识的‘N’具有一定区别，核准注册也已近十年，相关公众已经能够将争议商标与新平衡体育运动公司的‘N’标志相区分”、“标识与上诉人的第号注册商标不构成近似”等认定。三、上诉人使用第号注册商标的行为，不属于“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”的不正当竞争行为。上诉人有权使用合法注册的第号注册商标，且该商标与被上诉人的“”标识不构成近似。四、一审法院在“可归责性分析”部分，遗漏评判重要事实，“主观归罪”明显，缺乏对客观事实的综合性评判。一审法院对部分生效判决书予以引用，对部分行政处罚决定书内容非全面引述，导致片面认定上诉人具有主观过错。判定是否构成不正当竞争行为应当进行综合性判断，包括店铺的整体设计、产品的宣传、产品的包装等，上诉人在使用第号注册商标时，不存在任何意图攀附被上诉人商誉的行为，两者的店铺整体设计、产品宣传、包装均存在重大差别。上诉人不具有不正当竞争的主观恶意。五、被上诉人的一审诉讼请求缺乏法律请求权基础，依据权利冲突原则，依法应当予以驳回。一审法院在本案的审理对象实质为两个注册商标产生冲突时，却不对该主张是否违背权利冲突原则、是否具有法律请求权基础进行审查认定，而仅仅只站在被上诉人的选择性主张角度去认定适用《中华人民共和国反不正当竞争法》，更不顾两个注册商标已经依据《中华人民共和国商标法》进行了行政、司法审查的事实，实质上已经扩大了《中华人民共和国反不正当竞争法》的适用范围，突破了《中华人民共和国反不正当竞争法》与《中华人民共和国商标法》之间各自所应适用的法律范围。六、一审判决上诉人赔偿一千万元的数额，缺乏事实和法律依据。七、一审判决的“强保护”，实质上已经背离了《中华人民共和国商标法》所确立的商标注册制度。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人新百伦公司辩称，一、newbalance运动鞋侧面中央位置“N”字母标识依法构成《反不正当竞争法》所保护的有一定影响的商品装潢。原告请求法院保护的是其运动鞋侧面中央位置大写粗体N英文标识这一装潢，该装潢除了N商标标识外，也包含了该商标标识在鞋上的位置，各元素之间的配合布局，因此，newbalance运动鞋的N装潢主要包括两个要素：一是位置要素，即该装潢是使用在运动鞋侧面中央这一特定位置；二是大写字母“N”这一图形要素。N装潢包含有N商标，却区别于N商标。对于newbalance运动鞋的N装潢进行法律评价均应考虑这两个要素，而不应将两个要素割裂出来分别进行评价。注册商标权与具有一定影响的商品装潢权分属彼此独立的知识产权类型，其在构成要件、形成时间、权利客体、保护范围以及保护期限等方面均不同。没有任何法律规定或司法案例认为，一个在后的注册商标能够吸收一个在前的商品装潢。被上诉人主张的N装潢是确定的、稳定的，也有生效判决认定N装潢构成知名商品特有装潢。二、上诉人在运动鞋侧面中央位置使用的第号，商标，与newbalance运动鞋的N装潢近似，极易并已经实际造成了消费者的混淆。答辩人的关联公司新平衡公司就N标识享有在先权利，上诉人纽巴伦公司关于其拥有在先权利的主张，无法律和事实依据。是否构成知名商品特有装潢或有一定影响的商品装潢需个案认定，即使个别案例认定N装潢不构成知名商品特有装潢，并不妨碍本案根据本案证据认定构成，更何况，有更多生效判决书认定N装潢构成知名商品特有装潢。标识本身的近似，并不必然导致混淆，上诉人的主张混淆了标识近似与混淆的关系。标识本身是否近似并非判定混淆的决定性因素。三、上诉人恶意受让并在运动鞋相同位置使用“”商标，并非善意、正当地使用其商标，而是以商标为幌子行搭便车之实，属于权利滥用，并造成了大量消费者的混淆，是典型的不正当竞争行为，其所谓的合法使用注册商标的抗辩不应得到支持。上诉人及其关联公司以变更商标权利主体的方式来逃避判决义务，并且继续实施侵权行为，其行为连续且恶意明显，已经事实上构成了重复侵权。一审判决符合诚实信用原则、保护在先权利以及防止市场混淆等原则。四、关于上诉人的赔偿责任。被上诉人的证据已经充分证明被上诉人的损失或上诉人的侵权获利已经远远超过了《反不正当竞争法》规定的万元的上限，一审判决综合酌定万元的损害赔偿符合法律规定。上诉人恶意实施侵权行为，应该从重确定赔偿金额，加大赔偿力度。一审判决实际上是酌情从宽确定了上诉人的赔偿金额。新百伦公司在一审中提交了的大量购买公证以及上诉人的